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CRIMES VIOLENTOS NÃO LETAIS COMETIDOS SOBRE NEUROPRÓTESES: UM NOVO DESAFIO PARA A PERÍCIA MÉDICO-LEGAL E A JUSTIÇA CRIMINAL

 

Marcus Vitor Diniz de Carvalho (1)

Evelyne Pessoa Soriano (1)

Reginaldo Inojosa Carneiro Campello (1)

Adriana Conrado de Almeida (1)

Gabriela Granja Porto Petraki (1)

(1) Universidade de Pernambuco. Professor(a) do Corpo Permanente do Programa de Mestrado em Perícias Forenses (FOP-UPE), Camaragibe-PE, Brasil.

marcus.carvalho@upe.br

 

 


RESUMO

O presente trabalho foi desenvolvido com o intuito de demonstrar a importância de discutir o novo desafio a ser enfrentado pela perícia médico-legal e pela Justiça Criminal, diante da possibilidade de ocorrência de crimes violentos não letais cometidos sobre neuropróteses. A neuroprótese é a ligação de duas definições: a palavra “neuro”, que indica relação com o sistema nervoso central ou periférico (nervos), e o termo “prótese”, que é uma peça artificial que substitui parte do corpo. A microeletrônica avançada de processamento de sinais está alcançando a realidade da fusão entre o homem e a máquina e, nestes sistemas artificiais, o fluxo de informações é feito através de cabos de dados ou por meio de ligações via rádio; enquanto nos seres vivos a transferência é realizada através dos nervos, que atuam como o equivalente desses cabos. A utilização de neuropróteses já está sendo uma realidade no tratamento de situações em que ocorreram as substituições de membros, olhos, ouvidos e órgãos. Devido à própria indissociabilidade entre os elementos biológicos corporais e os componentes computadorizados da neuroprótese, entende-se que a agressão sobre uma neuroprótese terá um elemento correspondente a uma lesão corporal (relativo ao comprometimento das partes orgânicas da neuroprótese) e outro relacionado a um crime de dano (relacionado com a parte mecânica/computadorizada da neuroprótese). A discussão sobre o alcance da atividade pericial médico-legal e da Justiça Criminal insere-se na própria definição da sociedade pós-moderna, caracterizada pela rapidez das mudanças, pelo progresso tecnológico e pelo desenvolvimento do conhecimento, ressaltando-se, ainda, que cada vez mais, a atividade pericial e o Poder Judiciário além de se depararem com a infração de bens jurídicos tradicionais, serão instados a se pronunciarem na tutela de novos bens jurídico-penais peculiares da sociedade pós-moderna. Por este motivo, a realização deste estudo encontra-se plenamente justificada, pois se pretendem analisar criticamente os diversos conceitos atinentes ao tema, permitindo-se estabelecer discussões doutrinárias futuras acerca da dinâmica da avaliação pericial e do Poder Judiciário sobre o tema em comento.

 

Palavras-Chave: Prova Pericial, Poder Judiciário, Direito, Implante de Prótese, Neuropróteses, Sistema Nervoso, Nervos Periféricos, Ferimentos e Lesões.

 

ABSTRACT  

This work was developed in order to demonstrate the importance of discussing the new challenge to be faced by medical and legal expertise and the Criminal Justice on the possibility of non-lethal violent crimes committed on neuroprostheses. The neuroprosthesis is the connection of two definitions: The words “neuro”, which indicates relationship with the central or peripheral nervous system (nerves), and the term “prosthesis”, which is an artificial part that replaces part of the body. The advanced microelectronic signal processing is reaching the reality of the merger between man and machine, and these artificial systems, the flow of information is done through data or through radio links cables; while in living beings the transfer takes place through the nerves, which act as the equivalent of these cables. The use of neuroprostheses is already a reality in treating situations that occurred substitution of limbs, eyes, ears and organs. Because of the very inseparability between body biological elements and computerized components neuroprosthetic, it is understood that aggression over a neuroprosthetic will have a corresponding element to a bodily injury (for the commitment of the organic parts of neuroprosthetic) and another related to a crime damage (associated with the mechanical / computed part of the neuroprosthesis). The discussion on the scope of medicolegal expert activity and Criminal Justice is part of the very definition of postmodern society characterized by rapid changes, technological progress and the development of knowledge, emphasizing also that each again, expert activity and the judiciary as well as faced with the violation of traditional legal interests will be encouraged to speak out in protection of new peculiar legal and criminal property of postmodern society. For this reason, this study is fully justified because if they are to critically analyze the various concepts relating to the topic, allowing to establish future doctrinal discussions on the expert assessment of the dynamics and the judiciary on the topic under discussion.

 

Keywords: Expert Testimony. Judiciary. Justice. Prosthesis Implantation. Neuroprostheses. Nervous System. Peripheral Nerves. Wounds and Injuries.

 

 1.INTRODUÇÃO

 

É indiscutível a evolução da neurociência nas últimas décadas, sobretudo na área de fisiologia de sistemas/órgãos. O uso de neuropróteses é tema próprio de discussão da sociedade atual (pós-moderna), na qual a Medicina, a engenharia biomédica, a ciência da computação e áreas correlatas não pretendem mais produzir próteses apenas para “ocupar um espaço” decorrente de uma lacuna física pela perda de determinado órgão ou membro e, sim, visam incorporar o cérebro a um sistema computadorizado integrado com o próprio organismo, no intuito de promover a recuperação de pacientes com habilidades motoras comprometidas ou perdidas por diversas causas como doenças, fatores genéticos, acidentes ou outras causas externas. Atualmente, diante de uma lesão de um órgão ou membro, os limites da medicina almejam proporcionar não apenas a recomposição física de determinada parte do corpo humano. Os objetivos recentes são voltados para a busca da reposição tanto física, como também funcional, daquele órgão ou membro que foi perdido ou inutilizado em decorrência de qualquer tipo de lesão (1,2,3,4).

Os investimentos tecnológicos avançam e indicam que, paulatinamente, os estudos médico-científicos já estão sendo e serão, cada vez mais, dirigidos para fomentar a criação de próteses que, inclusive, sejam integradas com materiais biológicos (pele, ossos, músculos) e com vias de transmissões nervosas (nervos e sinapses neuronais), constituindo-se, portanto, nas neuropróteses que são a materialização atual, daquilo que estaria no imaginário pretérito do “homem biônico”, pretendendo-se contribuir para a melhoria da qualidade de vida de pessoas afetadas por diferentes patologias e proporcionando uma vida mais digna e confortável aos seus usuários. Os avanços na área de inteligência artificial e os estudos sobre a neuroplasticidade estão permitindo uma melhor compreensão e controle da atividade cerebral, no intuito de usá-la para comandar dispositivos, como braços artificiais ou nos casos em que houve a perda da capacidade de comunicação, mesmo com a capacidade cognitiva intacta, como verificado na síndrome de encarceramento (5,6,7,3).

A Secretaria Nacional de Segurança Publica (SENASP) divide as ocorrências de crimes violentos intencionais registrados pelas Polícias Civis das Unidades da Federação em: crimes letais intencionais; crimes violentos não letais contra a pessoa e crimes violentos contra o patrimônio (8). Deve-se ressaltar que no seio da mesma sociedade que proporciona melhorias na qualidade de vida do ser humano, também repousa o nascedouro de todos os conflitos que se voltam para produzir violência contra o próprio homem. Ou seja, este mesmo homem que teve a felicidade de, após sofrer um acidente, vislumbrar sua recuperação através da implantação de próteses cada vez mais modernas e que buscam mimetizar progressivamente a perfeição do funcionamento do corpo humano, poderá, após o implante desta neuroprótese, geralmente de custos elevados, sofrer qualquer tipo de violência que venha a lesionar ou inutilizar a mesma. A questão nova, neste caso, é que, ao contrário das antigas próteses constituídas apenas sob a plataforma de materiais sintéticos (plásticos, acrílicos), atualmente, as próteses estão integradas com o próprio corpo humano, trazendo, inclusive, uma composição mista de material sintético e biológico autólogo que fundamentam a terminologia “próteses biônicas”, resultando no fato de que uma agressão sobre uma neuroprótese termina por configurar um crime violento não letal tanto contra a pessoa, como contra o patrimônio.

A utilização de neuropróteses já é uma realidade no tratamento de situações em que ocorreram as substituições de membros, olhos, ouvidos e órgãos. Contudo, não há nenhum registro de que a perícia médico-legal e/ou a Justiça Criminal tenham enfrentado o desafio de analisar as consequências médico-legais e jurídico-criminais de uma agressão sobre uma neuroprótese. Por este motivo, a realização deste estudo encontra-se plenamente justificada, pretendendo-se analisar criticamente os diversos conceitos, discussões e esclarecimentos atinentes ao objeto do estudo, para assim, contribuir com a fundamentação doutrinária necessária para a discussão atual e futura sobre o fato jurídico aqui posto. Este estudo objetiva demonstrar a importância de discutir o novo desafio a ser enfrentado pela perícia médico-legal e pela Justiça Criminal, diante de crimes violentos não letais cometidos sobre neuropróteses; descrever os limites de atuação da perícia médico-legal diante de crimes violentos não letais cometidos sobre neuropróteses; analisando se o repositório de jurisprudência do ordenamento jurídico pátrio já enfrentou o tema relacionado com neuropróteses; identificando no repositório de jurisprudência, os fundamentos jurídicos que se correlacionam com o tema neuropróteses, sob a ótica do Estado-Juiz; os fundamentos jurídicos alegados pelos entes federativos quando estes figuram no polo passivo de ações que se correlacionam com o tema neuropróteses e analisando se o repositório de jurisprudência do ordenamento jurídico pátrio no âmbito dos Tribunais Superiores já enfrentou o tema relacionado com crimes violentos não letais cometidos sobre neuropróteses.

 

2.METODOLOGIA

 

Trata-se de um estudo dogmático ou operatório, desenvolvido a partir da pesquisa instrumental do tipo legal (9), com a análise da doutrina e da legislação e a interpretação de enunciados contidos nas normas do ordenamento jurídico vigente.

A pesquisa instrumental, conforme descrito por Silva (10), “requer atividade determinada pela preocupação com a prática, buscando trazer uma contribuição teórica à resolução de problemas técnicos (transformando o saber em saber-fazer)”. Consiste em um estudo documental, uma vez que será realizado a partir de documentos originais (leis), cujo tratamento crítico será desenvolvido na pesquisa. De acordo com Silva (11), os documentos representam, entre outras coisas, ideias e opiniões emitidas pelo homem. Por esse motivo, esse tipo de análise permite uma investigação de forma indireta, isto é, avalia o resultado de concepções feitas por determinada pessoa, em um dado momento, e que vão revelar sua maneira de pensar, a qual estará sujeita à análise crítica do pesquisador.

O formato de pesquisa documental é constituído pelo exame de materiais que ainda não receberam um tratamento analítico ou que podem ser reexaminados com vistas a uma interpretação nova ou complementar, podendo se constituir em base de útil para outros tipos de estudos (12).

Foi realizada a pesquisa dos termos “neuroprótese” ou “neuroprosthesis”, visando a revisão e seleção do conteúdo normativo e jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos 05 (cinco) Tribunais Regionais Federais, e das Turmas dos Juizados Especiais Federais [Turma Recursal (TR), Turma Regional de Uniformização (TRU) e da Turma Nacional de Uniformização (TNU)], todas ínsitas no sítio http://www.cjf.jus.br/juris/unificada/Resposta; assim como dos Tribunais de Justiça dos vinte e seis Estados da federação e do Distrito Federal.

O levantamento bibliográfico complementar ao estudo normativo foi realizado através das análises de livros especializados e de artigos publicados nas bases de dados. Para se delimitar os termos “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis”,  e também “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis” e “Direito Penal” e/ou “Criminal Law” nas principais bases de dados de publicações na área de saúde, foi utilizado o sítio eletrônico da BIREME, que é um Centro Especializado da OPAS/OMS para a cooperação técnica em informação e comunicação científica em saúde na Região das Américas. O sítio eletrônico da BIREME define e disponibiliza o acesso aos principais sistemas (bases) mundiais de busca de informação científica na área de saúde, dentre os quais se destacam: IBECS (Índice Bibliográfico Espanhol de Ciências de Saúde), LILACS (Literatura Latino-Americana e do Caribe em Ciências da Saúde), MEDLINE (Literatura Internacional em Ciências da Saúde), e SciELO (Scientific Electronic Library Online), todas acessadas a partir do sítio eletrônico da Biblioteca Virtual em Saúde (BVS), através do endereço eletrônico http:www.bireme.br. Também foi realizada busca  na base da Biblioteca Cochrane, no endereço eletrônico http://brazil.cochrane.org/.

Igualmente, com o intuito de se delimitar os termos “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis” e “Direito Penal” e/ou “Criminal Law”, em relevantes bases de dados de publicações na área forense (Perícias e Direito Penal aplicado), foram utilizados os seguintes sítios eletrônicos: Sistema DEDALUS SBD – FDUSP (Serviço de biblioteca e Documentação da Faculdade de Direito da USP), através do sítio http://dedalus.usp.br/F?RN=260690941; BDTD (Biblioteca Digital Brasileira de Teses e Dissertações) no sitio eletrônico http://bdtd.ibict.br/vufind/, a Biblioteca Digital do Senado Federal, com acesso disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/, o sistema JSTOR (que é uma biblioteca digital de revistas acadêmicas, livros e fontes primárias) no endereço http://www.jstor.org/; o Sistema LEXML (Rede de informação Legislativa e Jurídica), no sítio http://www.lexml.gov.br/ e o GlobaLex, um premiado portal organizado pelo Hauser Global Law School Program, vinculado à New York University School of Law, nos endereços http://www.nyulawglobal.org/globalex/ e também no http://nyulaw.libguides.com/.

Dentro do escopo metodológico, procedeu-se a leitura do conteúdo dos textos legais, fichamentos e recortes de trechos importantes acerca da temática. A fase de exploração do material consistiu em agregar as normas, realizando-se a sua contextualização interpretativa a partir da literatura pertinente e da reflexão crítica dos seus conteúdos.

 

3. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

 

3.1. DAS NEUROPRÓTESES: DEFINIÇÃO E ORIGEM 

Neuroprótese é a ligação de duas definições, a palavra “neuro”, que indica relação com o sistema nervoso central ou periférico (nervos), e o termo “prótese”, corresponde a uma estrutura artificial que substitui parte do corpo. A microeletrônica avançada de processamento de sinais está alcançando a realidade da fusão entre o homem e máquina, sendo que, nestes sistemas artificiais, o fluxo de informações é feito através de cabos de dados ou por meio de ligações via rádio; enquanto nos seres vivos a transferência é realizada através dos nervos, que atuam como o equivalente destes cabos. Os avanços nas interfaces cérebro-máquina e da inteligência artificial, estão permitindo decodificar a atividade cerebral, utilizando-a para o comando de dispositivos, como braços artificiais ou computadores, adquirindo grande relevância para as pessoas que perderam a capacidade de se comunicar, mas mantiveram a integridade de suas capacidades cognitivas, como no caso da “síndrome de encarceramento”. Quando as vias normais de transmissão estão comprometidas, usa-se um desvio eletrônico para mandar os sinais produzidos no cérebro para um braço mecânico, tudo a partir da interface entre neuropróteses e programas computacionais que extraem os comandos motores dessa mensagem e os traduzem para uma linguagem digital. Em muitos casos, os sistemas são interconectados de tal modo, que podem chegar a níveis avançados de complexidade, como a estimulação elétrica neuromuscular, que provoca movimentos funcionais, ou as chamadas próteses sensoriais, utilizadas para restaurar a perda de algum órgão, daí se empregar o termo “próteses biônicas” (13,14,15,16,7,5,17,18, 19,20).

 

3.2 APLICAÇÕES DAS NEUROPRÓTESES

 Para os mais incrédulos e incautos, pode-se até pensar que a discussão sobre o tema objeto dessa Tese é futurista, intangível, ou mesmo, que esteja fora de um contexto plausível, que permita ocupar a pauta da sistemática de inovação legislativa, que deve sofrer nossa codificação penal. Contudo, longe de ser ficção, trata-se de um tema real, que necessita de discussão imediata, premente, para evitarmos que, daqui a um tempo, pessoas que vivenciaram toda sorte de problemas ao perderem um membro ou função sensorial e que tiveram todo tipo de ônus para implantar uma neuroprótese ou prótese biônica (que fará parte integrante e simbiótica do seu corpo biológico), ao sofrerem uma agressão física sobre esta neuroprótese ou prótese biônica, venham experimentar o sentimento de que o sistema estatal não se encontra preparado para entender e processar o que houve, transparecendo à vítima, que irá prevalecer um juízo de impunidade contra o seu agressor, o qual já é dominante na sociedade, quando se trata do resultado útil advindo do Direito Penal, pois é de fácil apreciação que as vítimas de crimes, em última análise, sentem que seus agressores, ou não são punidos, ou o são de forma tênue, diante da fragilidade e das lacunas do nosso ordenamento penal, o qual, certamente, é um dos mais descompassados no que se refere à sua função social de acompanhar as mudanças da sociedade e de punir efetivamente os novos crimes que surgem, fato que é evidente e lastimável, por exemplo, quanto aos crimes cibernéticos que ocorrem em volume significativo, com pouca punibilidade aos criminosos (5,17,18,19,20).

Neste sentido, procurou-se, nesta subseção, trazer dois exemplos da casuística, daquilo que representa os avanços desse processo, acerca de uma série de neuropróteses ou próteses Biônicas desenvolvidas para resolver problemas nos campos de deficiências diversas.

CASO 01 ¾ “[…] O Cirurgião e engenheiro Todd Kuiken está construindo a mais avançada prótese de braço, que se conecta com o sistema nervoso humano para melhorar o controle de movimento, e até mesmo para proporcionar uma sensação. Refere que amputados, em breve, poderão ser equipados com próteses que lhes permitam recuperar o seu sentido do tato, graças a um dispositivo biônico. Sua técnica de reinervação está abrindo um leque de possibilidades neste campo. O cirurgião demonstra sua versão de um braço robótico biônico num caso em que houve a perda de um braço num acidente de carro […]” (21).

CASO 02 ¾ “[…] A paciente teve perda severa de visão devido a uma retinite pigmentosa hereditária em maio de 2012 e recebeu, no Hospital Royal Victorian Eye and Earn, um protótipo de olho biônico construído pela Bionic Vision Australia, um consórcio de pesquisadores parcialmente financiado pelo Governo Australiano. O olho biônico está equipado com 24 eletrodos e um pequeno fio que se estende desde a região posterior do olho até um receptor conectado atrás da orelha. Ele é inserido na coroide, o espaço ao lado da retina dentro do olho. O cirurgião que implantou o protótipo, explica que os impulsos elétricos são transmitidos através do dispositivo e, em seguida, estimulam a retina e se dirigem ao cérebro (criando a imagem). De acordo com a Organização Mundial da Saúde, 39 milhões de pessoas ao redor do mundo são cegas e 246 milhões têm baixa visão […]” (22).

 

3.3 A PERÍCIA MÉDICO-LEGAL E JUSTIÇA CRIMINAL 

A perícia médico-legal é um conjunto de procedimentos médicos e técnicos que tem como escopo o esclarecimento de um fato de interesse da Justiça, sendo, portanto, um ato pelo qual a autoridade pretende, por meios técnicos e científicos, confirmar a existência de certos acontecimentos, capazes de interferir na decisão de uma questão judiciária ligada à vida ou à saúde humana. A finalidade da perícia é produzir a prova, a qual representa o elemento demonstrativo do fato. Assim, a prova tem a finalidade de contribuir com a revelação da existência ou não de um fato contrário ao direito, ofertando ao magistrado a oportunidade de se apropriar da verdade e de formar sua convicção, devendo-se observar que o objeto da ação da prova, corresponde a todos os fatos que exigem uma avaliação judicial e que impõem uma comprovação e, que, quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito (23).

As perícias médico-legais se materializam através dos laudos, constituídos por uma peça escrita, fundamentada naquilo que foi examinado pelo perito, explanando-se que nas ações penais, o laudo médico-legal não é documento sigiloso, contrário sensu, é uma peça pública, assim como o boletim de ocorrência e o inquérito policial e, apenas, quando a autoridade policial entende que sua divulgação pode prejudicar o andamento da investigação, solicita-se ao magistrado que decrete segredo de justiça sobre o caso (23).

Quanto ao exame de corpo de delito, de acordo com Nucci (24), o mesmo seria a própria verificação da prova da existência do crime, realizada diretamente por peritos ou através de outras evidências, quando os vestígios materiais tenham desaparecido. Ou seja, é a materialidade do crime, a prova da sua existência, correspondendo ao conjunto de elementos materiais (físicos) contidos de forma hialina na definição do crime. Constitui-se, ainda, em observação técnica rigorosa feita por peritos, os quais analisam os vestígios materiais (perceptíveis aos sentidos), relacionados com a infração penal. Dessa forma, o exame de corpo de delito seria a necessidade de conhecer e documentar, sob regras específicas, a prática criminosa. É correto afirmar que toda infração penal possui corpo de delito (prova da sua existência), pois se exige materialidade para condenar qualquer pessoa, embora nem todas infrações permitam fixar o corpo de delito por vestígios materiais. Após a inspeção pericial, ocorre a emissão de um laudo, para comprovar a materialidade, pois em crimes que deixam vestígios materiais, deve haver, sempre, o exame de corpo de delito.

O médico-legista é aquele legalmente habilitado (profissional e administrativamente) a exercer a medicina legal, ingressando na função, através de concurso público de provas e títulos, apresentando, como atividade precípua, a colaboração com a Justiça, sendo lotado nos Institutos de Medicina Legal. Consoante a Lei nº 12.030/2009 (26), são considerados peritos de natureza criminal: os peritos criminais, os peritos médico-legistas e os peritos odonto-legistas com formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional.

A Justiça Criminal Lato sensu compreende tanto o Poder Judiciário, assim como o Ministério Público e as Defensorias Públicas nos âmbitos Federal e Estadual. Contudo, o escopo desse trabalho é Justiça Criminal Stricto sensu, Na esfera federal, os juízes federais constituem o primeiro grau de jurisdição e os Tribunais Regionais Federais (cinco em todo o país, cada qual com sua área de Jurisdição) o segundo grau de jurisdição, possuindo dentre outras, a competência de julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes monocráticos (primeiro grau). A Justiça federal está organizada em Varas Federais especializadas criminais em algumas comarcas. Nos Tribunais Regionais Federais algumas seções e/ou turmas especializadas dedicam-se aos feitos de matéria penal, o mesmo ocorrendo com os Juizados Especiais Federais. Nos Estados, o Poder Judiciário é integrado pelos Juízes de Direito, em primeira instância, e pelos Tribunais de Justiça, em segunda Instância. Os Tribunais de Justiça Estaduais atuam por meio das Varas criminais, Juizados Especiais Criminais (JECrims), sob a égide da Lei nº  9.099/ 1995, Varas de execução penal e Tribunais do Júri (27,24).

 

3.4 CRIMES CONTRA A PESSOA – DAS LESÕES CORPORAIS

O Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal Brasileiro traz no seu Capítulo II, o tipo previsto “Das Lesões Corporais”, delineado no artigo 129, §§ (30):

 

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano.

        § 1º Se resulta: I – Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II – perigo de vida; III – debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV – aceleração de parto: Pena – reclusão, de um a cinco anos.

§ 2° Se resulta: I – Incapacidade permanente para o trabalho; II – enfermidade incurável; III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV – deformidade permanente; V – aborto: Pena – reclusão, de dois a oito anos.               

 

Damásio de Jesus (29) preleciona que o Código Penal, no artigo 129, caput, define como crime o fato de “ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem“, esclarecendo que o estatuto penal protege, nessa incriminação, a integridade física e físico-psíquica da pessoa humana. Quando aborda a temática dos “sujeitos do crime”, o autor juntamente com Capez (28) e Nucci (24) explanam que o crime de lesão corporal não é próprio, podendo ser cometido por qualquer pessoa, não exigindo também qualquer qualificação legal do sujeito passivo, ou seja, qualquer um pode ser ofendido, salvo nas hipóteses do art. 129, §§ 1º, IV, e 2º, V, em que o sujeito passivo deve ser ‘mulher grávida’.

Do ponto de vista da qualificação doutrinária, a lesão corporal é crime de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio); é delito material, de comportamento e de resultado (o tipo exige a produção deste, aperfeiçoando-se no momento em que há real ofensa à integridade corporal ou à saúde física ou mental do ofendido); exige a efetiva lesão do bem jurídico (não é suficiente a conduta do agente; é preciso que ocorra a lesão à incolumidade física do ofendido), pode ser cometido por ação ou omissão; é crime plurissubsistente, pois é o composto de vários atos, que fazem parte de uma única conduta (28,29,24). A consumação do crime de lesão corporal ocorre com a efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde física ou mental da vítima e, sendo, crime material, admite a figura da tentativa, quando o sujeito, mesmo empregando meio executivo capaz de causar dano à incolumidade física da vítima, não consegue a consecução de seu fim, por circunstâncias alheias à sua vontade (28,29,24).

Quanto aos “Elementos Objetivos do Tipo”, a lesão corporal consiste em atingir a integridade corporal ou a saúde física ou mental de outrem, de forma que, a lesão física seria constituída de modificação do organismo humano por intermédio de ferimentos, mutilações e equimoses e o dano poderia incidir também sobre a saúde fisiológica ou psíquica da vítima. O sujeito ativo responde por delito único, mesmo produzindo diversas lesões corporais no sujeito passivo (um só delito, mesmo que o autor cause contusões, equimoses e outras lesões na vítima). Em relação ao “Elemento Subjetivo e Normativo do Tipo”, o crime de lesão corporal admite dolo (figura fundamental – CP, art. 129, caput), culpa (§§ 6º e 7º) e preterdolo (formas qualificadas dos §§ lº, 2º e 3º do art. 129), sendo o delito fundamental punido a título de dolo e o resultado qualificador, a título de culpa (28,29,24). A ação penal, geralmente, é pública incondicionada. Contudo, nos casos de crimes de lesão corporal dolosa leve (v.g. CP, art. 129, caput) e culposa (art. 129, §§ 6º e 7º), a ação penal é pública condicionada à representação.

França (23), Croce e Croce Jr (32) definem lesão corporal, levando-se em conta a doutrina penal brasileira e sob o ângulo médico-legal, como a consequência de um ato violento capaz de produzir, direta ou indiretamente, qualquer dano à integridade física ou à saúde de alguém, ou responsável pelo agravamento ou continuidade de uma perturbação já existente.

A lesão corporal poderá, dentre outras qualificadoras previstas no Artigo 129 do Código Penal Brasileiro, acarretar debilidade permanente ou perda de membro, sentido ou função. De acordo com o paradigma do dispositivo penal pátrio atual e seguindo-se a lição doutrinária de Celso Delmanto e colaboradores (33), tem-se que, membros são: os braços e mãos, os pés e pernas. Sentidos são: a visão, a audição, o olfato, o paladar e o tato e função é a atividade particular dos órgãos (v.g. circulação, respiração). As expressões têm sentido certo e não podem ter interpretação extensiva.

 

3.5 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO – DO DANO

 

O Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, ou seja, o Código Penal Brasileiro (30) – traz no seu Capítulo IV, o tipo previsto “Do Dano” delineado no artigo 163 a 167, interessando-nos o preceito estabelecido no artigo 163, in verbis:

Art. 163 – Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Dano qualificado.  Parágrafo único – Se o crime é cometido: I – com violência à pessoa ou grave ameaça; II – com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave; III – contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista; (Redação dada pela Lei nº 5.346, de 3.11.1967); IV – por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima: Pena – detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Nos termos do artigo 163, caput, do Código Penal (CP), dano é o fato de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia, esclarecendo-se que o Código Penal tutela a propriedade de coisas móveis e imóveis e que não é somente como delito contra o patrimônio que o dano aparece, funcionando também, como elementar ou qualificadora de vários crimes (28,29,24).

Capez (28) pondera que todo crime produz um resultado danoso, quer de ordem econômica, quer moral e exemplifica que aquele que furta a carteira de outrem causa a este um dano, pois lhe ocasionou um prejuízo financeiro. Contudo, explica que o artigo 163 do CP cuida propriamente do dano físico, ou seja, aquele que recai diretamente sobre a coisa alheia (móvel ou imóvel), causando, nesta, modificações de ordem material (v.g. – a destruição de um orelhão) e que, apesar de ser um crime contra o patrimônio, o fim de obtenção de vantagem econômica não constitui seu elemento essencial (nada impedindo a sua presença).

O crime de dano pode ser cometido por ação ou omissão e o sujeito pode empregar meios imediatos (quando existe contato físico entre ele e o objeto material) ou mediatos (se não houver esse contato), ressaltando-se que o emprego de determinados meios executivos poderá colocar em risco a incolumidade pública e, portanto, configurar outros crimes mais graves (CP, artigos 250 e 254). Verifica-se que o sujeito ativo é aquele que “destrói, inutiliza ou deteriora coisa alheia” (podendo qualquer pessoa física ser o sujeito ativo de dano, salvo o proprietário, uma vez que o tipo penal exige que a coisa seja alheia) e que o sujeito passivo, em regra, é o titular do direito de propriedade da coisa móvel ou imóvel, podendo, em tese, também ser o possuidor (28,29,24).

Em relação ao “Elemento Subjetivo do Tipo”, esclarece-se que o crime só é punível a título de dolo, consistindo na vontade livre e consciente de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia e que o dano culposo, salvo na legislação militar, constitui fato atípico.

Há também a discussão doutrinária a respeito da exigência de finalidade de causar um prejuízo à vítima (animus nocendi) ou, se seria suficiente, que o sujeito tivesse vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia móvel ou imóvel, ressaltando-se a posição de que o tipo do crime de dano não exige nenhum outro elemento subjetivo além do dolo e que a consciência e a vontade de causar um dano à propriedade alheia estão ínsitas nos verbos destruir, inutilizar e deteriorar, sendo dolo, a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo e, que, o dolo do dano está na simples voluntariedade de o sujeito realizar uma conduta que subverte, torna inútil ou deteriora o objeto material. Autores ressaltam que não se deve esquecer que o dolo pode ser direto ou eventual (quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado) e que não se pode confundir motivo com dolo, ou seja, mesmo diante de uma brincadeira (v.g. – o que motivou o fato foi uma brincadeira), não se pode dizer que o sujeito não agiu com o dolo próprio do tipo (28,29,24).

Quanto à “Qualificação Doutrinária”, tem-se que o crime de dano é material, de conduta e resultado, em que o tipo exige a produção deste, sendo, igualmente, classificado como um delito (28,29,24): simples (pois lesa um só interesse jurídico, no caso, a propriedade de coisas móveis e imóveis); instantâneo (visto que se consuma no momento em que há a efetiva lesão do objeto material); comissivo ou omissivo (o sujeito pode danificar a coisa alheia fazendo alguma coisa ou deixando de fazer); de forma livre (visto que admite qualquer meio de execução). O crime se consuma com o efetivo dano (total ou parcial) ao objeto material, sendo admitida a figura da tentativa. Damásio de Jesus (29) explica que se o agente empregar violência física contra a vítima e lhe causar lesão corporal, respon­derá por dois crimes em concurso material: dano qualificado e lesão corporal leve, grave ou gravíssima, preceito secundário do art. 163, caput, do CP (29). Registra-se, como observação, que as qualificadoras que se referem ao emprego de substância inflamá­vel ou explosiva, o motivo egoístico, e a existência de prejuízo considerável para a vítima, poderiam ser verificadas quando da agressão em um indivíduo portador de neuropróteses.

Ressalta-se que se o sujeito, empregando violência, causa a morte de vítima ou lesão corporal, responde pelo crime contra a pessoa e por dano qualificado, em concurso material, lembrando-se que os tipos de dano simples (art. 163, caput), e qualificado (art. 163, parágrafo único, IV) correspondem a crimes de ação penal privada (significa que não pode ser promovida a não ser por intermédio de queixa do ofendido ou de seu representante legal. Por sua vez, o inquérito policial não pode ser instaurado sem requerimento daquelas pessoas) e, os demais, de ação penal pública incondicionada (ou seja, tomando conhecimento do fato, a autoridade está obrigada a instaurar inquérito policial. Por sua vez, recebendo o inquérito policial, o Promotor Público deve oferecer denúncia, não condicionando a nenhuma exigência).

 

4. RESULTADOS

 

Preliminarmente, torna-se importante registrar que os termos “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis”, em que pese já serem referenciados e utilizados (em quantidade incipiente) pelas bases de dados tanto na área de saúde, assim como no repositório jurisprudencial, ainda não se apresentam como descritores específicos no sistema DeCS – Descritores em Ciências da Saúde.

Quando da busca dos termos “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis” no Portal Regional da Biblioteca Virtual em Saúde (BVS), com acesso aos principais sistemas (bases) mundiais de busca de informação cientifica na área de saúde (IBECS, LILACS, MEDLINE, SciELO e Biblioteca COCHRANE) foram obtidas apenas 329 publicações, sendo 328 na base de dados MEDLINE e 01 na base de dados LILACS.

Quando da busca dos termos “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis” “E” Direito Penal” e/ou “Criminal Law” no Portal Regional da Biblioteca Virtual em Saúde (BVS), com acesso aos principais sistemas (bases) mundiais de busca de informação cientifica na área de saúde (IBECS,  LILACS, MEDLINE e SciELO e no portal da Biblioteca COCHRANE), o resultado não apontou publicações.

Quando realizada a pesquisa dos termos “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis”, nas bases DEDALUS, BDTD-IBICT, Biblioteca Digital do Senado, sistema JSTOR, sistema LEXML e o sistema GlobaLex, o resultado apontou para apenas uma Tese de Doutorado de natureza clínica e experimental, da Universidade de São Paulo (USP), ano de 2016, sem qualquer relação com a área forense, que foi o trabalho de Miranda, TAB., intitulado – “Análise da reorganização cortical sensório-motora induzida pela atividade física em modelo experimental de lesão medular”.

Quando realizada a pesquisa dos termos “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis” “E” “Direito Penal” e/ou “Criminal Law”, nas bases DEDALUS, BDTD-IBICT, Biblioteca Digital do Senado, sistema JSTOR, sistema LEXML e o sistema GlobaLex, o resultado não apontou publicações na área forense (perícias e direito).

O resultado da pesquisa dos termos “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis”, visando à revisão e seleção do conteúdo normativo e jurisprudencial no âmbito do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos 05 (cinco) Tribunais Regionais Federais, e das Turmas dos Juizados Especiais Federais [Turma Recursal (TR), Turma Regional de Uniformização (TRU) e Turma Nacional de Uniformização (TNU)], assim como dos Tribunais de Justiça dos vinte e seis Estados da federação e do Distrito Federal, apresenta distribuição que pode ser observada na Tabela 1.

 

STF E TRIBUNAIS SUPERIORES NÚMERO DE ACÓRDÃOS E DECISÕES MONOCRÁTICAS
Supremo Tribunal Federal (STF)

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Tribunais Regionais Federais

Turmas dos Juizados Especiais Federais

Acórdãos = nenhum

Decisões Monocráticas = nenhuma

 

Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP

 

Acórdãos = 06 (seis)

Decisões Monocráticas = 01 (uma)

Tribunal de Justiça dos demais 25 Estados da República Federativa do Brasil e do Distrito Federal

Acórdãos = nenhum

Decisões Monocráticas = nenhuma

Tabela 1 – Resultado do repositório jurisprudencial encontrado com pesquisa do termo “neuroprótese” no STF, STJ, Tribunais Regionais Federais, Turmas dos Juizados Especiais Federais, nos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal.

 

Quando realizada a pesquisa dos termos “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis” “E” “Direito Penal” e/ou “Criminal Law”, visando a revisão e seleção do conteúdo normativo e jurisprudencial no âmbito do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos 05 (cinco) Tribunais Regionais Federais, e das Turmas dos Juizados Especiais Federais [Turma Recursal (TR), Turma Regional de Uniformização (TRU) e Turma Nacional de Uniformização (TNU)], assim como dos Tribunais de Justiça dos vinte e seis Estados da federação e do Distrito Federal, o resultado não apontou publicações.

Ressalta-se que, de acordo com a Tabela 1, ao se realizar a busca dos termos “neuroprótese” e/ou “neuroprosthesis” nos repositórios jurisprudenciais de todos os Tribunais Superiores do Brasil, nos âmbitos Federal e Estadual, verificou-se que, apenas o Tribunal de Justiça de São Paulo já havia proferido decisões que enfrentassem o tema das neuropróteses, assim discriminadas:

 

1026865-70.2015.8.26.0114   Apelação / Tratamento Médico-Hospitalar.

Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público – TJSP.

Data do julgamento: 06/09/2016. Data de registro: 09/09/2016.

“[…] ação movida em face da Fazenda Pública Estadual […] concessão do aparelho médico “WalkAide”, consistente em um neuroestimulador que o auxiliaria em sua locomoção, porquanto padece de esclerose múltipla […] O direito à saúde, consoante a previsão do artigo 6º e 196 e seguintes da Constituição Federal repisado pelo artigo 219, da Constituição Bandeirante e previsto nos artigos 2º, 6º e 7º da Lei Federal nº 8.080/90, encarta direito subjetivo, oponível ao Estado, delimitando prestações positivas, garantidoras não só do acesso ao sistema público de saúde, mas, também, às medidas profiláticas ou curativas, necessárias à convalescença dos enfermos. Logo, trata-se de direito inserto no chamado ‘mínimo existencial’, cuja garantia é obrigação e responsabilidade do Estado, mormente à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da Constituição Federal, consoante seu artigo 1º, inciso III. […] No caso em apreço, a médica que acompanha a evolução do quadro clínico do autor, indicou o uso do neuroestimulador WalkAid (fls. 14), por entender efetivo na tarefa de devolver ao paciente “a postura da sua extremidade inferior esquerda, evitando quedar e melhorando seu equilíbrio”. Havendo o profissional da medicina, que acompanha o apelante, receitado aparelho específico, por entender que outros disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde não produzirão os mesmos efeitos, incidem as normas constitucionais supra transcritas, revelando, por conseguinte, o direito do autor ao recebimento do tratamento que necessita, com o fito de melhorar o quadro clínico. O pedido do autor possui amparo legal, e igualmente, é obrigação legal da requerida em prestá-lo. Vale frisar que o legislador constituinte já elegeu a saúde e a educação como prioridades da Administração, estabelecendo percentuais mínimos de gastos nestas áreas. Trata-se, simplesmente, de cumprimento de norma constitucionalmente imposta e, portanto, de observância ao princípio da legalidade, de tal sorte que não há falar-se em interferência entre os Poderes”.

 

4020935-88.2013.8.26.0114 Apelação / Fornecimento de Medicamentos.

Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público – TJSP.

Data do julgamento: 25/07/2016. Data de registro: 27/07/2016.

 

“[…] A Fazenda Pública Estadual apela e sustenta, em síntese, que a disponibilização do tratamento indicado impõe ao Estado a assunção de obrigação não prevista na lei orçamentária. Afirma que o atendimento do pedido da impetrante por meio da tutela jurisdicional viola o princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal […] Não há como afastar a responsabilidade do Estado de São Paulo, uma vez que a Constituição Federal, em seu artigo 196 e seguintes, deixa claro que a saúde é um direito de todos e dever do Estado […]Tais ações e serviços públicos de saúde devem ser desenvolvidos de forma integrada, embora descentralizada, por meio de um sistema único (art. 198 CF) do qual fazem parte a União, os Estados e os municípios […] A Lei 8.080/90 que traz disposições sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde e sobre a organização e o funcionamento dos órgãos e serviços que constituem o Sistema Único de Saúde […] não desonera nenhum dos entes federados da responsabilidade de atender o cidadão que busca seu direito à saúde, vez que este é constitucionalmente garantido e tem status de direito fundamental […] No mais, verifica-se que a requerente sofreu um acidente vascular cerebral – AVC, em território de Artéria Cerebral Média Ramos profundos e apresenta sequelas de alteração motora em membro superior direito, com perda de força e limitação de ADM em cotovelo, punho, mãos e dedos e, quanto ao membro inferior, sequela com pé equino-varo, em razão de déficit de musculatura dorso-flexora e eversora, acarretando marcha claudicante e alteração no equilíbrio. Por essa razão, necessita de neuroprótese Walkaide, conforme apontam os documentos apresentados pelas autoridades da área de saúde (fls. 28/30). E nem se alegue afronta ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF) ou às normas e princípios que informam a Administração, o orçamento e o SUS ou que a receita foi expedida por médico particular; trata-se apenas de assegurar a observância do disposto no artigo 196 da Constituição Federal”.

 

2096529-91.2016.8.26.0000 Agravo de Instrumento / Fornecimento de Medicamentos.

Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público – TJSP.

Data do julgamento: 29/06/2016 Data de registro: 01/07/2016

“[…]Fornecimento de sistema de estimulador elétrico (Neuroprótese). Portadora de esclerose múltipla. Presente a necessidade de se proteger o bem maior que é a vida, em consonância com o direito constitucional estampado no artigo 196 da Constituição Federal, possível a antecipação da tutela. […] ação de obrigação de fazer com pedido de liminar que a agravante ajuizou em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, com o fim de que lhe seja fornecido o estimulador elétrico (Neuroprótese). Passo a decidir. A hipótese, pois, é daquela que autoriza a antecipação de tutela, ante o risco de expor a saúde de um ser humano, relegando-se a discussão acerca de quem iria suportar o ônus financeiro do fornecimento, ou se o aparelho consta de lista de medicamentos adrede padronizada. Embora tais questões sejam relevantes o fato é que não há opção ao julgador, que não pode, fundado em alegações de ordem administrativa, deixar de determinar seja fornecido o aparelho pleiteado para evitar que o mal de saúde prospere e coloque em risco a própria vida da paciente […]”.

 

2179379-42.2015.8.26.0000 Agravo de Instrumento / Fornecimento de Medicamentos.

Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público – TJSP.

Data do julgamento: 20/10/2015 Data de registro: 24/10/2015

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“[…] Fornecimento de estimulador elétrico (neuroprótese) – Decisão que indeferiu a antecipação da tutela – Descabimento – Irrelevância que o equipamento pretendido não faça parte da lista padronizada para a patologia que acomete o agravante, já que há relatório de profissional da Medicina indicando o uso, o que é suficiente para a prova de sua necessidade. – Cumprimento de norma constitucionalmente imposta, em observância ao princípio da legalidade […] portador de paralisia cerebral, e que necessita do estimulador elétrico, aparelho usado para melhorar a habilidade de andar […] A Fazenda do Estado apresentou contraminuta de fls. 38/42 em que alega que o agravante já é assistido pelo Estado quanto ao fornecimento de medicamento para a sua doença. Sustenta que o aparelho pretendido irá apenas facilitar sua deambulação, e que não se pode dispensar deforma irrestrita a pretensão do agravante. Aduz que o equipamento postulado não e padronizado, de modo que requer o não provimento do recurso.” É o relatório. Decido. O artigo 196 da Constituição da República estabelece que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Por seu turno, o artigo 219 da Constituição Estadual repete tal mandamento ao dispor que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado”. E o parágrafo único deste mesmo dispositivo especifica as ações e serviços que devem obrigatoriamente ser prestados pelo Estado, e, igualmente, pelos municípios, sendo que, entre outros deveres, encontra-se o pedido formulado pela agravada na demanda originária. A amparar pretensão do agravado, encontra-se ainda, o disposto nos artigos 222 e 223 da Constituição Estadual, além do determinado na Lei nº 8080/90, estabelecendo a obrigatoriedade dos entes públicos de prestarem todas as ações e os serviços necessários na área de saúde, o que inclui a assistência farmacêutica […]”.

 

2093301-45.2015.8.26.0000 Agravo de Instrumento/Fornecimento de Medicamentos

Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público – TJSP.

Data do julgamento: 28/07/2015 Data de registro: 01/08/2015

“[…] Fornecimento de neuroprótese – Direito à saúde – Acesso igualitário e universal de todos os cidadãos – Princípio da igualdade, que deverá sempre ser examinado à luz de critérios de isonomia – Autora que demonstrou os requisitos autorizadores da concessão pretendida […] agravado Fazenda Pública do Estado De São Paulo […] Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal […] interposto contra a r. decisão de fls. 41, prolatada pelo MM. Juiz de Direito Mauro Iuji Fukumoto, que, nos autos de ação ordinária, indeferiu pretensão liminar de fornecimento de neuroprótese denominada “Walkaide” […] A decisão atacada deve ser reformada. Basta a leitura da Constituição Federal, em especial dos artigos 1º, inciso III (“a República Federativa do Brasil … tem como fundamentos: a dignidade da pessoa humana”), 5º, caput (“… garantindo-se aos brasileiros …. o direito à vida”) e inciso XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), (“são direitos sociais a educação, a saúde, …”) e 196 e seguintes, para garantir o fornecimento do tratamento médico solicitado, em sede liminar. Nos termos do § 1º do artigo 5º da Constituição Federal, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata […] Ora, se o Poder Estatal assumiu esse ônus, lhe é impossível opor óbices orçamentários a referido fornecimento, de modo que o orçamento não se sobrepõe ao bem maior que é a vida humana. Vale ressaltar que o Poder Judiciário não é órgão técnico para aferir se os medicamentos ou tratamentos solicitados pelo profissional da área médica são ou não os indicados para a enfermidade da paciente, devendo, então, determinar o fornecimento do tratamento que foi solicitado pelo médico, que é o possuidor do conhecimento necessário para tal mister e assume inteira responsabilidade pela prescrição […]”.

 

0060573-29.2009.8.26.0506   Apelação / Planos de Saúde

Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado – TJSP.

Data do julgamento: 18/08/2014 Data de registro: 18/08/2014

“[…] Plano de Saúde Cassi. Hipótese em que se pretende afastar a incidência do CDC por conta de ser a ré associação sem fins lucrativos e autogerida. Inviabilidade Art. 1º, II, da Lei nº 9.656/98. […] Uma vez coberto o problema de base (epilepsia), as demais condutas adotadas a partir daí representam patologia de consequência e devem ser suportadas pela fornecedora, até porque prescritas por médica, única titular da opção terapêutica orientada a recuperar o paciente Diretriz do STJ. Estimulador de nervo vago (VNS) que possui registro perante a ANVISA. Alegação de procedimento experimental (off-label) e sem previsão, na ANS e em tabela administrativa, para a doença do autor Descabimento Benefício concreto verificado. É impossível a um catálogo de natureza administrativa contemplar todos os avanços da ciência, muito menos esgotar as moléstias e seus meios curativos usados pela comunidade médica com base científica. Inteligência do princípio da proporcionalidade Precedente específico desta Corte. Recurso desprovido, com observação. 

 

3002659-47.2013.8.26.0301 Reexame Necessário / Tratamento Médico-Hospitalar.

Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público – TJSP.

Data do julgamento: 03/12/2014  Data de registro: 04/12/2014

“[…]Reexame Necessário Mandado de Segurança com pedido liminar. Fornecimento de Neuroprotese Walkaide – Autora portadora de Diabetes Melitus agravada por AVC com sequelas de deambulação. […] Note-se que a responsabilidade pela assistência sob discussão é solidária. O Sistema de Saúde tem como diretriz a descentralização, e cada esfera de governo exerce uma direção única (artigo 198, inciso I, da Constituição Federal). Dessa forma, é forçoso concluir que compete solidariamente a União, Distrito Federal, Estados e aos Municípios o dever de fornecimento de todos os recursos de saúde aos cidadãos assistidos pelo Sistema Único de Saúde SUS, máxime em localidades onde Estado e Município possuem gestão plena do sistema […]Sobre o tema vertente, dispõe a Constituição Federal, em seu art. 196 […] Na mesma toada, a Constituição Estadual, em seu art. 219, dispõe que […]Atendendo a essa finalidade, o art. 198 da Constituição Federal estatui que […]Aludidos dispositivos da Carta Magna Federal refletiram na Constituição Estadual de 1989, sendo certo que em seu art. 223, incisos I e V, dispôs que […]E, ainda, a lei regulamentadora do Sistema Único de Saúde SUS, qual seja a Lei 8.080/90, em seu art. 6º, inciso I, letra d, estatui que […] Ressalte-se, outrossim, que ao ser concedida a tutela pelo Poder Judiciário para determinar que os réus forneçam os medicamentos necessários ao paciente portador de doenças graves, para reverter quadro prejudicial à sua saúde, não há exasperação do poder jurisdicional, eis que não cabe à Administração Pública, sob o argumento da conveniência e oportunidade, deixar de cumprir o que a Constituição Federal lhe impõe como dever […]

 

5. DISCUSSÃO

 

A análise dos dados permitiu depreender que o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao proferir decisões acerca do tema das neuropróteses, estas ocorreram não no âmbito penal ou criminal, mas, apenas, nas esferas do direito civil e do consumidor, verificando-se que decisões em grau de recurso sentenciaram no sentido de garantir o direito de acesso a essas neuropróteses, em litígios que discutiam, sobre quem deveria recair o ônus de custeio das mesmas, figurando no polo passivo, ora o próprio ente do Estado de São Paulo  (por cinco vezes), ora um ente Municipal do Estado de São Paulo (por uma vez) e, por fim, uma empresa de plano de saúde.

As decisões em grau de recurso proferidas pelo Estado-Juiz fundamentaram-se, sobejamente, com fulcro em artigos da Constituição Federal Pátria (Art. 1º inciso III, Art. 5º, caput, Art. 6º, artigos 196, 198 e 227), da Constituição do Estado de São Paulo (artigos 219, 222 e 223), na Lei Federal nº 8.080/90 que regulamenta o SUS (artigos 2º, 6º e 7º).

O Estado de São Paulo e o Município do Estado de São Paulo ao figurarem no pólo passivo das decisões recursais alegaram, ao fim e ao cabo, que as decisões recorridas eram infundadas, pois de forma alternativa ou cumulada, ora afrontavam ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF); que os gastos não estavam ínsitos na lei orçamentária; que o procedimento não estava previsto no Sistema Único de Saúde (SUS); ou ainda, que a receita foi expedida por médico particular e não por um médico do SUS.

A única empresa privada elencada neste rol jurisprudencial alegou em seu favor, que o procedimento era experimental (off-label) e sem previsão na Agência Nacional de Saúde.

A discussão sobre o “Novo Direito Penal” que é fundamento e diretriz da própria atividade pericial médico-legal e da Justiça Criminal, insere-se na própria definição da sociedade pós-moderna, surgida a partir da metade do século XX e caracterizada, consoante o entendimento de SOUSA (35), pela ‘ausência de homogeneidade e sistematicidade do conhecimento, pela rapidez das mudanças e pela constatação de que o “progresso” produziu não só efeitos positivos como, também, negativos.

Para sintetizar a interface do “Novo Direito Penal” e a estrutura da sociedade atual, figura-se extremamente pertinente declinar o pensamento de Neto (34), no seu artigo intitulado “Sociedade de Risco, Direito Penal e Política Criminal”, segundo o qual o “Novo Direito Penal” está inserido no contexto de uma sociedade contemporânea globalizada caracterizada como uma “sociedade de riscos”. O autor pontua que será exigida a intervenção deste “Novo Direito” em searas nunca antes imaginadas pelo Direito Penal clássico, as quais serão amplificadas e potencializadas por diversos fatores, como o progresso tecnológico e o desenvolvimento do conhecimento, ressaltando, ainda, que este “Direito Penal Moderno” terá como missão, além de proteger bens jurídicos tradicionais, voltar-se concomitantemente para a tutela de novos bens jurídico-penais peculiares da sociedade pós-industrial.

Diante do descompasso existente entre a legislação penal vigente e as mudanças extremamente céleres nos paradigmas de organização da própria sociedade, várias condutas, ao largo dos anos, apesar de atingirem o seio da sociedade, ficaram sem regulamentação específica de tipificidade, pois ainda não foram enfrentadas pelo legislador na construção do ordenamento penal.

Portanto, percebe-se que, durante a vigência do antigo Código Penal de 1940 (30), vários temas resultantes da evolução e complexidade da organização da sociedade foram ficando à margem de sua avaliação quanto à tipicidade da conduta criminosa.

Até 15/09/2016, o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 236, de 2012, que versa sobre o Novo Código Penal, encontrava-se em tramitação na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, estando a matéria com a relatoria.

Nos dias atuais, com o acentuado desenvolvimento tecnológico e a multiplicidade facetária da atividade delitiva criminosa, os órgãos periciais passaram a usar conhecimentos científicos e técnicas emprestadas de outras ciências para realizar a investigação criminal por meio do estudo dos vestígios materiais (31).

Nessa esteira, ao se trazer à baila a discussão sobre o tema objeto deste trabalho de Tese, observa-se que o mesmo se encontra ínsito em diversos conceitos, discussões e esclarecimentos que são novos, atuais e que surgem a partir de uma demanda real da sociedade, na medida em que o progresso científico da medicina e da engenharia biomédica está evoluindo celeremente.

Em que pese estas próteses biônicas já estarem sendo aplicadas em seres humanos, rapidamente as pessoas estarão habitualmente utilizando neuropróteses para a substituição de membros, olhos, ouvidos e órgãos, ao passo em que, deve-se ter consciência que estes mesmos indivíduos estarão susceptíveis a sofrer violências que poderão acarretar agressões em suas neuropróteses.

Neste momento é que insurge o cerne condutor deste estudo: como será tratado o crime violento não letal cometido sobre uma neuroprótese, a qual terá componentes integrados de material sintético juntamente com uma conexão biológica (nervos e demais tecidos biológicos), nos ambitos da pericia médico-legal e da Justiça Criminal, diante da dúvida razoável se essa agressão será considerada como lesão corporal e/ou crime de dano?

Ressalta-se que, até o presente, não há nada no nosso suporte doutrinário e no âmbito da Codificação Penal que enfrente a situação mediata, próxima, do contexto de uma agressão sobre neuroprótese, situação nem mesmo cotejada no próprio Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 236/2012.

Diante do exposto, pretende-se defender que haja a inclusão explícita no nosso Código Penal, de um parágrafo que trate da agressão sobre neuropróteses, juntamente com sua pena, no Título I (Dos Crimes contra a pessoa), Capitulo II (das lesões corporais) em seu artigo 129.

Verifica-se que não haveria maior dificuldade de se vislumbrar esta situação, visto que o artigo 129 do Código Penal sofreu inclusões recentes em seus dispositivos, como aquelas determinadas em seus parágrafos 7º, 8º, 9º 10 e 11, no que se refere ao tema da Violência Doméstica.      

Deseja-se com a previsão de uma tipificação específica, evitar a seguinte sequência de fatos:

  1. Após ter um membro amputado ou a perda de uma estrutura anatômica importante (como um olho), o indivíduo, tendo a ciência de que existe uma neuroprótese que poderá lhe trazer a uma condição bem próxima da sua condição anterior, envidará os esforços pessoais, sobretudo financeiros, necessários para tentar adquiri-la e garantir o provimento do custeio da cirurgia de implante.
  2.  Provavelmente, fazendo-se uma analogia com o que ocorre hoje, haverá uma série de dificuldades para este individuo, das quais poderemos citar, de forma meramente exemplificativa, algumas:

a)Possivelmente, demorar-se-á um tempo razoável até que o Governo Federal inclua, autorize e custeie a realização deste tipo de procedimento no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

b) Após se ter a cobertura do Sistema Único de Saúde (SUS), o cidadão vitimado, possivelmente, deverá enfrentar anos de espera, em filas intermináveis dos serviços conveniados ao próprio SUS.

c) Para aqueles que poderão ter acesso a algum tipo de cobertura propiciada por seguros-saúde, a sorte não será muito diferente, pois haverá o desalento de esperar infinitamente, até que a Agência Nacional de Saúde inclua a colocação cirúrgica de neuropróteses no rol dos procedimentos cobertos pelos planos e seguradoras de saúde.

d) Para uma pequeníssima parcela da população, restará dispender uma soma vultosa para providenciar o implante cirúrgico de uma neuroprótese (posto que, estas neuropróteses terão, por muito tempo, um custo elevado).

3. Contudo, ao fim e ao cabo, considere-se que, finalmente, o individuo consegue o implante cirúrgico de sua neuroprótese e volta ao seu convívio social, onde       a violência, com taxas elevadíssimas em todos os Estados da Federação, impõe duas condições aos cidadãos: ou os vitima em lesões corporais, ou ocasiona seu       óbito. Este é o quadro observado, todos os dias, nos diversos Institutos de Medicina Legal espalhados em todo o país, com milhares de atendimentos, tanto        nos setores de Traumatologia Forense (que atende os casos de lesões corporais, ou seja, de crimes violentos não letais), como nos Setores de Tanatologia Forense      (que realiza as necropsias em casos de mortes violentas, suspeitas ou acidentais).

Atualmente, em que pese os avanços evidentes da Engenharia Biomédica e da própria Medicina, não há qualquer previsão em nosso Código Penal albergando a questão referente aos crimes violentos não letais cometidos sobre neuropróteses.

Destaca-se que esta previsão de inclusão, numa tipificação específica, não se trata de mera convencionalidade. O que se discute é deixar clara a tipificação de uma situação delituosa que acarretará, na vitima portadora de uma agressão sobre sua neuroprótese, uma onerosidade especial de a um só tempo sofrer:

a) Uma lesão corporal (naquilo que tange aos componentes de tecido nervoso da neuroprótese) e, também;

b) Um crime de dano (nos componentes mecânicos e computadorizados da neuroprótese).

Ressalta-se que, infelizmente, repousa na sociedade o sentimento de que as ações estatais no âmbito do Direito Penal são aquelas que mais ensejam a sensação de impunidade da vítima em relação ao seu agressor.

Quanto ao crime de dano, dentre os doutrinadores pesquisados, salvo melhor juízo, apenas Damásio de Jesus (29) explanou claramente que se o agente empregar violência física contra a vítima e lhe causar lesão corporal, responderá por dois crimes em concurso material: dano qualificado e lesão corporal leve, grave ou gravíssima (preceito secundário do art. 163, caput, do CP).

Contudo, caso não haja a previsão de uma tipificação especifica das agressões sobre neuropróteses no Capitulo das Lesões Corporais do Código Penal Brasileiro, manobras jurídicas de defesa poderão ensejar discussões intermináveis sobre o elemento subjetivo e o normativo do tipo penal, alegando-se que o crime de dano só seria punível a título de dolo (este consistindo na vontade livre e consciente de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia) e que o dano culposo constituiria fato atípico (salvo na legislação militar).

Pretende-se evitar que haja campo para discussões doutrinárias no âmbito do direito penal que permitam ou abram espaço para a impunidade.

Damásio de Jesus (29) traz à baila a discussão doutrinária se no crime de dano haveria a exigência de finalidade de causar um prejuízo à vítima ou se é suficiente que o sujeito tenha vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia móvel ou imóvel, ponderando que a consciência e a vontade de causar um dano à propriedade alheia estão ínsitas nos verbos destruir, inutilizar e deteriorar e que o dolo é a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo.

Como exemplo clássico que ilustra esse debate, tem-se a corrente jurisprudencial que entende que não responde por de­lito de dano qualificado o preso que danifica cela para fugir. Segundo Damásio de Jesus (29), os partidários dessa corrente consideram que o crime de dano exige o “famigerado e combatido” dolo específico (ou seja, a vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia), ausente, por exemplo, na conduta supramencionada. Esta corrente entende, que o preso não comete o tipo qualificado, porque não tem a intenção específica de causar prejuízo ao patrimônio público. Assim, argumentam que o dano, neste caso, constitui meio para a consecução de outro fim, que não se encontra no tipo do art. 163, ou seja, o alcance da liberdade e que o dano seria meio necessário para a realização de um fato que não constitui delito, desta forma, segundo o entendimento desta corrente, se a fuga não é crime, o meio necessário para sua realização, não pode constituir infração penal. Ainda neste sentido, de acordo com Nelson Hungria, citado por Damásio de Jesus (29), o elemento subjetivo do crime de dano se especificaria pelo animus nocendi, ou seja, pelo fim de causar um prejuízo patrimonial ao dono.

Verifica-se, notoriamente, portanto, que na ausência de uma tipificação explícita das agressões sobre neuropróteses no Capítulo das Lesões Corporais do Código Penal Brasileiro, o agressor poderá argumentar que não teve o dolo de cometer um crime de dano, pois não sabia que ali havia uma neuroprótese e, desta forma, não tinha consciência, nem vontade de causar um dano à propriedade alheia.

Desta forma, diante de tudo que foi exposto, salvo melhor juízo, o único caminho a ser pensado, seria se contemplar uma tipificação penal específica, diante de uma situação em que se verifique uma agressão sobre uma neuroprótese.

Arrematando essa discussão, ficam aqui registradas in verbis, as palavras do Excelsior jurista e constitucionalista brasileiro José Afonso da Silva, tendo esse excerto, sido coletado, nos autos do recurso de apelação 1026865-70.2015.8.26.0114 (supramencionado) e que nos dá o registro de como a dimensão do acesso ao direito fundamental à saúde e, no caso concreto, às neuropróteses está intimamente relacionado ao princípio máxime do direito que é o da dignidade da pessoa humana.

 

É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informar-se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência e médica, independentemente e sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais. […] A evolução conduziu à concepção da nossa Constituição de 1988 que declara a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção e recuperação, serviços e ações que são de relevância pública (arts. 196 e 197). A Constituição o submete ao conceito de seguridade social, cujas ações e meios se destinam, também, a assegurá-lo e torna-lo eficaz. Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: ‘uma, de natureza negativa, que consiste no direito de exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenham de qualquer acto que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e tratamento delas’. Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará com a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se de um direito positivo ‘que exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas (…), de cujo cumprimento depende a própria realização do direito’, e do qual decorre um especial direito subjetivo de conteúdo duplo: por um lado, pelo não cumprimento das tarefas estatais para a sua satisfação, dá cabimento à ação de inconstitucionalidade por omissão (arts. 102, I, ‘a’, e 103, §2º) e, por outro lado, o seu não atendimento, in concreto, por falta de regulamentação, pode abrir pressupostos para a impetração de mandado de injunção (art. 5º, LXXI)”. (in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 5ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1989, p. 271/272).

 

Essa representa uma grande lição de como o estudo do Direito pode significar a defesa da própria razão de viver, a ultima ratio, para aqueles que sofrem a opressão negativa do Estado ou de entes particulares quanto ao reconhecimento de seus direitos, em momentos críticos da superveniência de doenças na linha vida de todos nós.

Há um silêncio na lei. Esse tema precisa ser amplamente discutido, buscando-se, sobretudo, inspiração em leis de outros países, pois o tema das neuropróteses é completamente globalizado. O presente estudo não pretendeu esgotar o assunto e trazer a solução para o novo desafio para a perícia médico-legal e a Justiça Criminal diante de crimes violentos não letais cometidos sobre neuropróteses. Com a apresentação desse trabalho, busca-se fomentar a discussão acerca do comportamento do Poder Legislativo em elaborar leis que venham efetivamente contribuir para uma sanção de uma conduta criminosa, diante de evoluções tecnológicas que mudam os paradigmas sociais a todo o momento e da própria sociedade, que deve exigir que haja uma previsão legal atualizada que a proteja de forma real.

 

6. CONCLUSÕES

I. A Perícia Médico-Legal, no âmbito dos Institutos de Medicina-Legal, diante de crimes violentos não letais cometidos sobre neuropróteses, atuará dentro dos limites da apreciação das lesões corporais (Art 129 do CP) ocasionadas nos trajetos de nervos que se integram às neuropróteses e nas demais regiões do organismo humano. Já a parte de maquinário instrumental da neuroprótese, quando atingida numa agressão, terá sua avaliação realizada por um Perito Criminal do Instituto de Criminalística que avaliará os elementos do crime de dano (Art 163 do CP).

II. Com relação ao tema “neuropróteses”, há decisões proferidas apenas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, unicamente nas esferas do direito civil e do consumidor, relacionadas com a garantia do direito de acesso às neuropróteses,

III. Com relação aos fundamentos jurídicos que se correlacionam com o tema “neuropróteses”, nas esferas do direito civil e do consumidor, as decisões em grau de recurso sob a ótica do Estado-Juiz fundamentaram-se sobejamente com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana, nos artigos da Constituição Federal pátria (1º inciso III, 5º, caput, 6º, 196, 198 e 227), da Constituição do Estado de São Paulo (artigos 219, 222 e 223) e na Lei Federal nº 8.080/90 que regulamenta o SUS (artigos 2º, 6º e 7º). Sob a ótica dos Entes Federativos, quando estes figuraram no polo passivo de ações, que se correlacionaram com o tema neuropróteses, fundamentaram suas alegações no princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF), na Lei Orçamentária e na própria Lei Federal nº 8.080/90 que regulamenta o SUS.

IV. Na pesquisa do repositório de jurisprudência do Ordenamento Jurídico Pátrio, não houve a identificação de nenhuma decisão judicial proferida pelos Tribunais Superiores, nos âmbitos penal ou criminal, relacionada com crimes violentos não letais cometidos sobre neuropróteses.

 

 

7. AGRADECIMENTOS

Agradecemos ao Programa de Mestrado em Perícias Forenses (FOP-UPE), que nos estimulou a elaboração deste artigo, a partir de Tese de Livre-Docência apresentada à Universidade de Pernambuco, com vista à promoção ao Cargo de Professor Associado.

 

Artigo impresso em: 2018-12-15 18:49:10


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